Cláusulas ESG em contratos com fornecedores: o que exigir e como fiscalizar? 

Realizar uma due diligence antes de contratar um fornecedor é importante. 

Mas descobrir que o fornecedor está regular hoje não garante que continuará assim durante os próximos três, cinco ou dez anos. 

É justamente nesse ponto que entra o contrato. 

Se determinados riscos ambientais, sociais ou de governança são relevantes para a relação comercial, é preciso decidir quais obrigações o fornecedor deverá cumprir, como a contratante poderá acompanhar seu cumprimento e o que acontecerá se houver uma irregularidade. 

Essa é a função prática das chamadas cláusulas ESG. 

Cláusula ESG não é uma frase genérica sobre sustentabilidade 

Um erro frequente é inserir no contrato uma disposição como: 

“O fornecedor declara observar as melhores práticas ESG.” 

A frase parece abrangente, mas pode ter pouca utilidade quando surge um problema concreto. 

Quais práticas? 

Quais documentos demonstram seu cumprimento? 

Quem verifica? 

Qual irregularidade caracteriza o descumprimento? 

Existe prazo para correção? 

A relação pode ser encerrada imediatamente? 

A cláusula contratual funciona melhor quando transforma uma preocupação genérica em obrigações objetivas e verificáveis. 

O Código Civil permite que as partes, especialmente nas relações empresariais, estabeleçam parâmetros objetivos para interpretação das cláusulas, distribuição de riscos e hipóteses de revisão ou resolução do negócio. 

Por isso, não existe um modelo único de cláusula ESG aplicável a todos os fornecedores. 

Primeiro, é preciso saber qual risco o fornecedor representa 

O contrato de uma empresa responsável pela limpeza do escritório não precisa necessariamente ter a mesma estrutura daquele firmado com uma companhia responsável pelo descarte de resíduos industriais. 

Da mesma forma, um prestador que não acessa dados pessoais pode exigir cuidados diferentes de uma empresa de tecnologia que processa toda a base de clientes da contratante. 

A lógica deve ser proporcional ao risco. 

O SMN já tratou da etapa anterior à contratação no artigo “Due Diligence de fornecedores: o escudo estratégico contra fraudes e riscos empresariais”. O objetivo da due diligence é conhecer o terceiro e identificar vulnerabilidades relevantes. 

O contrato deve começar onde essa análise termina. 

Se a diligência identificou determinado risco, é necessário decidir como ele será administrado durante a relação. 

O que pode ser previsto em uma cláusula ESG? 

As obrigações dependem da atividade, mas alguns temas aparecem com frequência. 

1. Cumprimento de obrigações ambientais e sociais 

Se a atividade depende de licenças ambientais específicas, o contrato pode exigir sua manutenção durante toda a vigência e determinar que eventual suspensão ou autuação relevante seja comunicada. 

Em atividades com maior exposição trabalhista, podem ser previstos compromissos específicos relacionados ao cumprimento da legislação e à proteção dos direitos dos trabalhadores. 

Não é necessário exigir do fornecedor compromissos que não tenham relação com sua atividade. 

O objetivo é identificar quais irregularidades poderiam efetivamente afetar a contratante ou a continuidade do negócio. 

2. Políticas de integridade aplicáveis a terceiros 

A preocupação com terceiros já faz parte da estrutura normativa brasileira de compliance. 

O Decreto nº 11.129/2022, que regulamenta a Lei Anticorrupção, considera entre os parâmetros de um programa de integridade as diligências baseadas em risco na contratação e, conforme o caso, na supervisão de fornecedores e outros terceiros. Também contempla a extensão de padrões de integridade a esses parceiros quando necessário. 

Em contexto específico de determinadas contratações públicas, o Decreto nº 12.304/2024 avança ainda mais: inclui entre os parâmetros de integridade mecanismos relacionados a direitos humanos, direitos trabalhistas, meio ambiente, diligência de fornecedores e responsabilidade socioambiental. 

Essas normas não significam que toda empresa privada seja obrigada a inserir cláusulas ESG em qualquer contrato. 

Elas demonstram, porém, como a supervisão de terceiros e a gestão de riscos ambientais e sociais passaram a integrar estruturas jurídicas de integridade. 

3. Dever de informação 

Uma cláusula eficiente também precisa responder a uma pergunta simples: 

se algo der errado, quando a contratante ficará sabendo? 

Imagine que um fornecedor estratégico tenha sua principal licença ambiental suspensa. 

A contratante pode descobrir a situação imediatamente, por comunicação contratual, ou apenas semanas depois, quando o fornecimento for interrompido. 

Por isso, conforme a relevância da operação, pode ser estabelecido o dever de comunicar: 

• suspensão ou perda de licenças essenciais; 

• autuações relevantes; 

• investigações relacionadas à integridade; 

• ocorrências ambientais graves; 

• mudanças que comprometam requisitos assumidos contratualmente; 

• fatos capazes de impedir a continuidade dos serviços. 

O dever não precisa abranger qualquer acontecimento envolvendo o fornecedor. 

Quanto mais objetiva for a definição dos eventos relevantes, mais funcional será a cláusula. 

4. Direito de solicitar documentos e fiscalizar 

Se o contrato exige determinada conduta, a contratante precisa possuir meios proporcionais para verificar seu cumprimento. 

Isso pode incluir apresentação periódica de documentos, certificações, declarações ou evidências específicas. 

Em relações de maior risco, pode haver previsão de auditoria. 

Mas o direito de auditoria também precisa de limites. 

Uma cláusula que permita à contratante acessar livremente qualquer documento, sistema ou estabelecimento do fornecedor pode gerar problemas de confidencialidade, proteção de dados e segredo empresarial. 

O ideal é definir: 

• quando a auditoria pode ocorrer; 

• qual sua finalidade; 

• quais documentos podem ser examinados; 

• quem arca com os custos; 

• quais informações devem permanecer confidenciais; 

• quando uma irregularidade justifica uma fiscalização extraordinária. 

Fiscalizar não significa possuir acesso irrestrito à empresa contratada. 

5. O fornecedor pode corrigir a irregularidade? 

Nem todo descumprimento ESG deveria levar automaticamente à rescisão. 

Imagine que um fornecedor deixe de apresentar um documento no prazo por uma falha administrativa facilmente corrigível. 

A consequência não deveria necessariamente ser a mesma aplicável a um caso grave de corrupção, trabalho ilegal ou dano ambiental relevante. 

Por isso, o contrato pode diferenciar: 

irregularidades sanáveis, para as quais exista notificação e prazo de correção; 

e 

infrações graves, que possam justificar medidas mais imediatas conforme sua natureza e impacto. 

Essa diferenciação torna a cláusula mais proporcional e reduz discussões sobre aplicação excessiva de penalidades. 

6. Quando cabe suspensão ou rescisão? 

Essa é uma das partes mais importantes. 

Expressões como “violação de qualquer obrigação ESG autoriza rescisão imediata” podem ser excessivamente abertas. 

É preferível estabelecer critérios. 

A rescisão pode ser vinculada, conforme o contrato, a situações como: 

• perda de licença indispensável à execução; 

• descumprimento grave ou reiterado; 

• recusa injustificada em corrigir irregularidade relevante; 

• prática comprovada incompatível com obrigação expressamente assumida; 

• impossibilidade de continuidade regular da atividade. 

Nos demais casos, pode ser previsto procedimento de notificação e saneamento. 

A ideia é permitir que a resposta contratual acompanhe a gravidade do risco. 

Um exemplo prático 

Imagine uma rede de varejo que divulgue compromisso público de utilizar fornecedores submetidos a determinados critérios socioambientais. 

Ela contrata uma indústria para produzir produtos de marca própria. 

Nesse caso, simplesmente declarar que a indústria “observa ESG” pouco ajuda. 

O contrato poderia identificar os requisitos efetivamente importantes, exigir documentos relacionados a esses critérios, estabelecer comunicação de ocorrências graves, permitir verificações proporcionais e prever um prazo de saneamento quando possível. 

Se for posteriormente identificada uma irregularidade, a contratante terá um caminho contratual previamente definido. 

Sem essa estrutura, ela pode se ver diante de duas alternativas ruins: continuar uma relação incompatível com seus compromissos ou tentar romper o contrato sem saber se possui fundamento suficiente para isso. 

O contrato não substitui a fiscalização 

Também não adianta possuir uma cláusula extensa se ninguém dentro da empresa acompanha seu cumprimento. 

O contrato precisa estar conectado à governança. 

Se determinados documentos devem ser entregues anualmente, alguém precisa verificar se foram recebidos. Se existe obrigação de comunicar ocorrências, deve estar claro qual área receberá e avaliará essa informação. 

A efetividade está na combinação de três etapas: 

Avaliar o fornecedor, contratar o risco e acompanhar a obrigação. 

O Decreto nº 11.129/2022 trabalha justamente com uma lógica de diligência baseada em risco e, quando necessário, supervisão dos terceiros ao longo da relação. 

Nem todo fornecedor precisa de cláusulas ESG complexas 

Uma estrutura de governança eficiente não deve criar burocracia sem finalidade. 

O grau de exigência pode considerar: 

• atividade desenvolvida; 

• valor e duração do contrato; 

• importância do fornecedor para a operação; 

• exposição ambiental ou trabalhista; 

• tratamento de dados; 

• interação com o Poder Público; 

• risco reputacional; 

• compromissos assumidos pela própria contratante perante clientes ou investidores. 

Quanto maior a exposição, maior pode ser a necessidade de controles contratuais. 

Para fornecedores de baixo risco, cláusulas gerais de conformidade podem ser suficientes. 

Due diligence para o contrato 

Conhecer o risco do fornecedor é importante. 

Mas a due diligence produz seu maior valor quando suas conclusões são utilizadas para decidir como a relação comercial será estruturada. 

Uma irregularidade identificada pode exigir um documento adicional. Um risco ambiental pode exigir manutenção de determinada licença. Uma exposição de integridade pode justificar o direito de monitoramento. Um risco relevante e insanável pode simplesmente recomendar que a contratação não aconteça. 

O SMN Advogados atua na realização de due diligence, elaboração e revisão de contratos empresariais e estruturação de mecanismos de compliance e governança aplicáveis às relações com terceiros. 

Cláusulas ESG bem construídas não servem para tornar o contrato mais moderno. 

Servem para algo mais tradicional e importante: definir antecipadamente o que cada parte deve fazer quando um risco relevante existe e e o que acontece se essa obrigação não for cumprida. 

Referências com hiperlinks para inserção no CMS 

Código Civil 

Decreto nº 11.129/2022 

Decreto nº 12.304/2024 

Due Diligence de fornecedores: o escudo estratégico contra fraudes e riscos empresariais 

Revisão de contratos empresariais