ESG em contratos e M&A: quais riscos precisam entrar na due diligence e nas cláusulas contratuais? 

Em uma aquisição empresarial, conhecer os números da empresa-alvo é essencial. 

Mas os números podem não revelar todos os riscos. 

Problemas ambientais, trabalhistas, de integridade, fornecedores críticos ou compromissos ESG divulgados sem respaldo podem aparecer apenas depois da conclusão do negócio. 

É por isso que o ESG passou a ter espaço relevante também em operações de fusões e aquisições (M&A). 

ESG não deve ser uma due diligence separada de todo o resto 

Na prática, boa parte dos riscos classificados como ESG já aparece nas diligências tradicionais. 

Uma análise ambiental verifica licenças e passivos. 

A trabalhista verifica relações de trabalho e contingências. 

O compliance analisa corrupção e terceiros. 

A societária observa a governança. 

O diferencial está em conectar essas informações e compreender como elas podem afetar o valor e a continuidade da empresa adquirida. 

Imagine que uma indústria-alvo divulgue publicamente que possui uma cadeia de fornecimento sustentável. 

Durante a diligência, o comprador identifica que não existe procedimento de avaliação de fornecedores e que alguns parceiros estratégicos apresentam riscos ambientais relevantes. 

Pode não existir, naquele momento, um passivo contabilizado. 

Mas existe uma diferença importante entre a imagem apresentada pela empresa e a estrutura que efetivamente sustenta aquela afirmação. 

Isso pode representar risco regulatório, contratual, comercial ou reputacional. 

A própria legislação de integridade reconhece a importância da diligência em M&A 

O Decreto nº 11.129/2022 inclui, entre os parâmetros de avaliação dos programas de integridade, a verificação, durante processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, da existência de irregularidades, ilícitos ou vulnerabilidades nas empresas envolvidas. 

O Decreto nº 12.304/2024 repete essa lógica no contexto específico dos programas de integridade abrangidos pela norma e acrescenta riscos sociais, ambientais, direitos humanos e responsabilidade socioambiental. 

Isso não significa que a legislação imponha uma “due diligence ESG” padronizada para toda aquisição empresarial brasileira. 

Mas reforça uma boa prática: antes de adquirir uma empresa, é necessário compreender não apenas os passivos já existentes, mas também as vulnerabilidades da estrutura adquirida. 

O SMN possui conteúdo específico sobre Due Diligence em operações de M&A, abordando como as conclusões da investigação podem repercutir no preço e na estrutura contratual da operação. 

O que deveria ser analisado? 

O escopo depende do negócio, mas uma diligência com perspectiva ESG pode investigar, entre outros pontos: 

• licenças e contingências ambientais; 

• autuações relevantes; 

• condições trabalhistas e saúde e segurança; 

• programas de integridade; 

• canais de denúncia; 

• fornecedores críticos; 

• compromissos públicos de sustentabilidade; 

• indicadores divulgados; 

• contratos com obrigações ESG; 

• exigências assumidas perante investidores ou financiadores. 

O objetivo não é criar uma lista genérica. 

Uma indústria química exige investigação ambiental muito diferente de uma empresa de software. 

A diligência precisa acompanhar o risco real da atividade. 

O que acontece quando um risco é encontrado? 

É aqui que a due diligence encontra o contrato. 

Suponha que o comprador identifique um passivo ambiental ainda não totalmente quantificado. 

Existem diferentes formas de administrar contratualmente essa descoberta. 

A negociação pode envolver ajuste de preço, condição para fechamento, obrigação de regularização, declaração e garantia específica, retenção de parte do pagamento ou regime próprio de indenização. 

Em outro caso, o problema pode ser menor e exigir apenas um plano de correção após a aquisição. 

A solução depende da relevância e da possibilidade de mensuração do risco. 

O ponto central é: o resultado da diligência precisa aparecer na estrutura do negócio. 

Caso contrário, a empresa investiga o risco, mas não define quem arcará com ele. 

Declarações e garantias ESG também exigem cuidado 

Contratos de aquisição costumam conter declarações da empresa vendedora sobre conformidade legal. 

Quando questões ESG são relevantes, essas declarações podem ser mais específicas. 

É possível tratar, conforme a operação, de conformidade ambiental, licenças, legislação trabalhista, anticorrupção, investigações, fornecedores ou veracidade de determinadas informações fornecidas na due diligence. 

Mas não basta inserir uma declaração ampla de que “a sociedade observa integralmente todas as práticas ESG”. 

Além de vaga, essa formulação pode gerar dificuldade para definir o que efetivamente foi garantido. 

Contratos empresariais funcionam melhor quando identificam riscos concretos e estabelecem suas consequências. 

Essa lógica também se relaciona ao conteúdo do SMN sobre cláusulas de responsabilidade e indenização em contratos empresariais. 

E depois da aquisição? 

O risco ESG não desaparece no closing. 

Se a diligência identificou fragilidades de governança, o plano de integração deve indicar como serão corrigidas. 

Pode ser necessário revisar contratos, implementar procedimentos de fornecedores, regularizar licenças, fortalecer controles internos ou corrigir comunicações públicas. 

Por isso, uma boa due diligence também auxilia o planejamento pós-aquisição. 

ESG em M&A é uma questão de valor e risco 

O comprador não precisa procurar empresas perfeitas. 

Ele precisa saber o que está comprando. 

É essa informação que permite decidir se determinado risco é aceitável, se precisa reduzir o preço, se exige garantia contratual ou, em situações mais graves, se compromete a própria viabilidade da transação. 

O SMN Advogados atua na realização de due diligence, estruturação de operações societárias e negociação de contratos de M&A, auxiliando empresas a transformar os riscos identificados em mecanismos jurídicos adequados à operação. 

Em uma aquisição, descobrir um problema antes da assinatura não significa necessariamente desistir do negócio. 

Significa poder negociá-lo com conhecimento.