Licenciamento de softwares deve ser tributado pelo ISS, e não pelo ICMS, decide STF

Sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) deve incidir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), e não o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Essa é a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que põe fim a uma discussão que vinha sendo travada há décadas.

Na análise de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945), no último dia 18 de fevereiro, a maioria dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, de que a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

Fim à insegurança jurídica

“É importante destacar que o novo posicionamento do STF – que entendia de forma diversa desde o final dos anos 1990 – encerra uma discussão que vinha ganhando ares cada vez mais densos ao longo dos anos”, comemora o advogado Murilo Girotto Franqui Rocha, líder da Área Tributária do escritório Sotto Maior &Nagel Advogados Associados, com sedes em Florianópolis (SC), São Paulo (SP) e Nova Iorque (EUA). Segundo ele, não se trata apenas de uma questão de carga tributária – considerando que o ISS varia entre 2% e 5% – e, no caso do ICMS, de 5% na maioria dos estados – mas, sim, de insegurança jurídica.

“Com o enfrentamento da Corte da temática nas ADIs 1945 e 5659 colocou-se fim nas divergências de entendimento, sendo definido que é o ISS que incide nas operações com software, e não o ICMS, uma vez que nessas operações há apenas o licenciamento ou cessão de direito de uso dos programas de computador”, complementa. Segundo Murilo, outro ponto importante é a atribuição do STF do efeito ex-nunc (desde agora) à sua decisão, visando preservar o impacto financeiro em virtude da nova jurisprudência. Os efeitos, assim, não são retroativos, ou seja, passam a valer somente a partir da data da decisão.

Com informações do Supremo Tribunal Federal